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El presente trabajo es un informe que hice llegar a una fundación a la
cual doy asesoria, respecto a mis apreciaciones al proyecto de Ley
sobre Fundaciones, remitida por el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones; al respecto debo precisarle lo siguiente:
La asesoría legal, cree por conveniente que la Fundación efectúe las
siguientes recomendaciones, en la redacción de los siguientes artículos:
“ARTICULO 6º .- El estatuto de la fundación debe expresar:
(...)
d) Los fines de interés solidario. Dichos fines tienen la condición de
Inmodificables
COMENTARIO.- Si bien es cierto lo que se busca es proteger y amparar el
fin propuesto por el Fundador, y que en el proceso de su desarrollo, los
administradores a cargo de la fundación pretendan modificar los fines de
interés solidario para los cuales fueron constituidos; ello no debe
implicar en si mismo, una limitación o un parámetro, pues puede darse la
posibilidad, que la Fundación al momento de ser concebida por quien la
crea, que el fin solidario sea perpetuo, puede darse, que por ejemplo, si
establezco que mi fin solidario sea apoyar a la curación de los niños que
tengan una enfermedad determinada o determinable; y dicha enfermedad, por
los avances de la ciencia y la tecnología sea erradicada; ello implicaría
que, la Fundación tendría que liquidarse por cuanto a cumplido el fin
propuesto .
Ante ello creo que debe darse liberalidad, para poder efectuar
modificaciones al fin de interés solidario sin que ello implique que la
modificación del estatuto social desnaturalice el fin propuesto por su
fundador o fundadores al momento de ser constituidas; caso contrario no
estaríamos dando la opción que ellas puedan ir generando un proceso de
desarrollo en base a su propio crecimiento y ampliación que se puede
generar de sus fines; sin perder como repito su espíritu.
Propuesta de redacción:
d).- Los fines de interés solidario. Dichos fines tienen la condición de
inmodificables; La Modificación de los fines sólo procede cuando el
establecido por el Fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento
imposible.
ARTICULO NOVENO.- En este artículo deberá de agregarse un párrafo que
establezca, que es irrevocable, el acto dispositivo dominial, efectuada
como dote a favor de las fundaciones, para poder garantizar con ello, la
posibilidad, de que las fundaciones tengan siempre un patrimonio, que
garantice, la generación de recursos para el cumplimiento de sus fines.
Esta apreciación tiene correlación en el hecho que si el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, tiene facultad de vigilancia y control ,
para la disposición de bienes y otros de las fundaciones, justamente con
la finalidad de poder garantizar que al pretenderse enajenar sus bienes o
gravarlos se pongan en riesgo el patrimonio de esta, la cual se halla
dirigida netamente al cumplimiento de su fin solidario.
Esta garantía en la norma, no permitiría la posibilidad, que por ejemplo
en casos que se ha dado como el de Fundación Perú; entidad que fue creada
por el propio estado, quien le afecto como dote bienes inmuebles; por un
simple Decreto Supremo revertió las donaciones, y los Registradores
Públicos, lejos de exigir la formalidad establecida por la Ley, para poder
revertir bienes donados, procedieron a efectuar la inscripción, con lo
cual dejaron sin patrimonio a la Fundación, destinándola a convertirse en
una Fundación sin patrimonio, y subsecuentemente sin posibilidad de
generar recursos para el cumplimiento de los fines para los cuales fue
creado.
“No procede bajo ninguna modalidad, la reversión de los bienes otorgados
como dote a favor de las fundaciones en su acto constitutivo o acto
posterior; siempre y cuando ellas conlleven la transmisión del derecho de
propiedad”.
Dentro de este contexto, debe quedar claramente establecido, que, si se
efectúa una reforma del estatuto social, o se disuelva, o se fusiones, o
se haya hecho imposible el cumplimiento de los fines propuestos en su
creación, no debe dar lugar a la revocación de la dote por los donantes o
sus herederos; salvo en el supuesto que han establecido otras
legislaciones, que en el acto constitutivo, se halla establecido como
condición esencial la modalidad de cumplimiento del fin propuesto, y si
este posteriormente al acto constitutivo se torne de imposible
cumplimiento.
Es por otro lado preocupante, que ante estos hechos que han sucedido en
nuestro país, no exista por parte del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones, dentro de sus facultades, el de poder intervenir, como parte
en los procesos que se inicien o en todo caso promoverlos, tendentes a
lograr la nulidad del acto jurídico que pretende revocar la dote o la
donación de los bienes aportados al patrimonio.
ARTÍCULO 18º.- En este artículo, cuando se establece la figura de
“gravados”, debe precisarse sus alcances, dado que si se toman en forma
restrictiva o amplia su acepción de la norma, no nos permite diferenciar,
si lo que la norma pretende garantizar, que los directivos no puedan
gravar los bienes de la fundación, es decir, hipotecar, dar en prenda,
anticresis, constituir servidumbres, etc;
Dentro de este concepto, seria, importante tener en cuenta el concepto
establecido en los considerandos de la Ley Nº 8728; del 25 de agosto de
1,938, que se halla vigente, la cual regula, sobre la disposiciones sobre
la administración y bienes de las fundaciones; en la cual va a establecer,
“(...) el Estado, en su condición de personero nato de los intereses
colectivos, debe cautelar la adecuada realización de los fines expresados”
(...) la calidad de los bienes de las fundaciones, destinados a la
satisfacción de fines colectivos no concernientes a persona determinada,
es asimilable a la calidad de los bienes del estado, en todo cuanto atañe
a los actos de disposición de estos bienes que eventualmente resulten
necesarios, y que excedan a las facultades meramente conservatorias de los
llamados a administrar las fundaciones (...). y en su artículo 5º;
precisa: La enajenación de los bienes de las fundaciones ya establecidos o
las que se establezcan en lo futuro, y la transacción sobre los mismos,
cuando hubiera lugar a ellas, se sujetarán a las formalidades establecidas
para los bienes del Estado en los artículos mil cuatrocientos cuarenta y
tres y mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, y en el artículo mil
trescientos once del Código Civil respectivamente.” ( se esta refiriendo
al Código Civil de 1,936 vigente en la fecha).
“Artículo 1443.- Todo inmueble, derecho, acción o renta del Estado que por
leyes especiales no se venda o adjudique de otra manera, se venderá en
subasta pública, bajo pena de nulidad. A este remate deberá preceder el
avalúo que harán los peritos nombrados por la Junta de Almonedas y la
publicación de avisos conforme al Código de Procedimientos Civiles”.
“Articulo 1444.- Verificado el remate se dará cuenta al gobierno para su
aprobación.”
“Artículo 1311.- Para la transacción celebrada por los establecimientos
públicos de beneficencia y de instrucción, se requiere solamente la
aprobación del Gobierno”.
Por otro lado, es necesario señalar, que si el concepto es amplio ello
implicaría necesariamente que un Juez al momento de ordenar una medida
cautelar, que es también un Gravamen tendría que tener la autorización del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones para poder trabarlo; lo cual a
la fecha no es empleado ni menos aún previsto por el Juez, pues a
cotidiano si nos remitimos a los archivos judiciales, vamos a encontrar
diversas formas de gravamen que se constituyen sobre el patrimonio de las
fundaciones, sin que ello implique una intervención del Consejo como ente
cautelador.
Ante tales circunstancias, es necesario que se establezca o se añada un
párrafo a la parte pertinente del artículo (...) no pueden ser enajenados
ni gravados POR NINGUNA MODALIDAD, sin autorización previa del Consejo
Nacional de Fundaciones; Y BAJO RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE QUIEN LA
ORDENA O AUTORIZA, cuando tengan un valor superior a 5 unidades
impositivas tributarias (UIT), al momento de la enajenación o gravávamen;
son nulos de pleno derecho los constituidos sin o cumplen dicha
formalidad.
DE SER BIENES REGISTRABLES; EL REGISTRADOR NO EFECTUARÁ LA INSCRIPCIÓN, SI
NO SE HA CUMPLIDO CON LO ESTABLECIDO EN EL PRESENTE ARTÌCULO.”
Es necesario que se contemple la posibilidad, que el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, en casos excepcionales, pueda autorizar la
transferencia del patrimonio, sin que ello implique poner en peligro la
funcionabilidad o su dotación establecida en su constitución social, como
por ejemplo, que esta tenga cargas o pérdidas económicas, deudas sociales
( CTS; AFP; aportaciones de salud u otras contribuciones); deudas
contraídas en el desarrollo de sus funciones, entre otros, pues la
práctica conlleva que el Consejo no camina con la prontitud, que requieren
las Fundaciones, cuando solicitan autorizaciones, para disposición de
bienes, pues en los casos que he tenido conocimiento su pronunciamiento se
ha efectuado después de dos o tres meses de ser solicitado, lo cual va
contra el principio de oportunidad.
ARTICULO 23.- En este artículo propongo insertar el siguiente párrafo:
“ En el supuesto que se proceda a la subrogación o revocación del mandato
del representante de una persona jurídica, esta designará a su
reemplazante, quien previo acuerdo de la Junta de Administración; acordará
su incorporación, por el periodo de tiempo que falte cumplir en el cargo
designado”.
Nuestra propuesta, va dirigida, a resolver un vacío o deficiencia
legislativa, que en muchos casos no son previstos en los estatutos
sociales, lo cual genera una serie de problemas a las Fundaciones, cuando
las personas que representan a las personas jurídicas, sobre todo muy
usual cuando hay intervención del estado, dejan de ser representantes y
subsecuentemente les revocan todos los mandatos conferidos en los cuales
esta comprendido su designación para representarlo en la Fundación, figura
que nos hallamos frente a la revocatoria del mandato, pues si permanece en
el ejercicio de las funciones, se supone que lo esta efectuando en nombre
y representación de su mandante, por lo que todos los actos en los cuales
intervenga serian nulos de pleno derecho por no tener la suficiente
capacidad.
ARTICULO 39º.- en este artículo proponemos, agregar un inciso:
“i).- Cuando se haya revocado el mandato de la persona natural que
representa a la persona jurídica:”
Es necesario que exista normas, cuya redacción, es la siguiente:
ARTÍCULO ....- Los miembros de la Junta de Administración, pueden ser
removidos con el voto de por lo menos las dos terceras partes de sus
integrantes. El estatuto puede prever la caducidad automática de los
mandatos por ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones de la
Junta.
ARTICULO .....- Cuando vacasen cargos en la Junta de Administración de
modo que su funcionamiento se hiciere imposible y no pudiera tener lugar
la designación de los nuevos miembros conforme al estatuto, o estos
rehusaren aceptar los cargos, el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
procederá a reorganizar la administración de la Fundación y a designar a
sus nuevas autoridades, pudiendo modificar el estatuto en las partes
pertinentes”
ARTICULO 56.- Salvo disposición contraria del Estatuto, las reformas del
mismo requerirán por lo menos el voto favorable de la mayoría simple de
los miembros de la Junta de Administración, y de los dos tercios en los
supuestos de modificación de los fines, con las limitaciones establecidas
en el artículo 6º, fusión con entidades similares y disolución.
ARTICULO.....- En el supuesto que la Junta de Administración que culmina
su mandato; no hubiese efectuado su renovación dentro del periodo regular,
establecido por el estatuto; vía regularización , el Presidente de la
Junta; procederá a su convocatoria; por lo que la prórroga de su mandato
deberá entenderse que es sólo para efectos de lo señalado; sin que ello
implique, dejar sin efecto sus facultades de representación que ejerzan,
conforme a su Régimen de Poderes; el cual culmina una vez inscrito la
nueva Junta.
El presente informe, ha buscado priorizar aquellas normas, que
directamente vinculadas a las actividades diarias de las fundaciones, en
las cuales he podido intervenir como asesor legal externo.
Atentamente:
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WALTER A. GALLOSO MARIÑOS
ABOGADO
C.A.L. 17635
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